钢铁行业亟待洗牌 节能减排迫在眉睫

[4]傅斯年：《答书》，载顾颉刚（编著）：《古史辨》，香港：太平书局1962年版，第155页。

[10] Ehrlich, ‘Die Soziologie des Rechts (originally published in 1922), in Gesetz und lebendes Recht, Duncker Humblot, 1986, p. 243.[11] 参见埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第176-177页。遵循该规则，某些事实变得具有法律上的相关性（legally relevant），即法律的事实。

正是凯尔森准备迎接挑战。由于他们二人的立场似乎代表着有关法律、国家与社会间关系那场仍在持续的论争的两个极端，值得将二者相提并论：一端是所谓埃利希多元主义的和分散化的立场，认为在法律创制过程中社会优先于国家，另一端是所谓凯尔森整合为一的和国家中心的立场，认为法律总须源出于国家。在社会学视野下，其效果决定着社会行为的那些规范究竟是法律规范还是礼仪规范抑或道德规范实际上无足轻重。在法律创制中，不能在日常百姓与国家官员间做出根本区分。16假如某些事态要求获得一种法律意义（legal meaning），则在逻辑上（而非时间上）必须预设一项先于这些事实的法律规范。

像任何规则一样，法律规范须有一般性，即可适用于不只一个案件。只有实证主义重构才能解说活法的独特法律意义，进而解说活法如何能与其它类型的规范或权力相区分。[10]在我看来，他对原旨主义的更为重要的辩护是在反驳历史诠释学的过程中间接体现出来的，或者说是以一种否定的方式来体现出来的。

6（P23，P29）由此可见，如果对原旨主义在解释学学说史中进行重构的话，那么它确实在思维方式上反映或共享着早期方法论诠释学的基本看法。原旨主义首先是一种解释理论，它的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致，这反映了一种真理符合论意义上的方法论的哲学解释学。（二）惠廷顿对历史诠释学的反驳以及结论惠廷顿对历史诠释学的反驳体现为这样几点：第一，诠释学循环本质上是有缺陷的，是一个恶循环，不能为语言习惯之间的任何争论提供基础。（一）反历史诠释论：惠廷顿的核心论证理据综合原旨主义论者的辩护理由，我把这些论者对原旨主义的证立分为外部证立与内部证立两个方面，前者包括诉诸宪法权威、政治考量、法治、权力分立的政治体制以及一个被广为接受的理由—民主。

11（P221）当然，这一看法与伽达默尔对真理的理解有关，真理不是对方独白的而是分享的，没有自我的置入就不存在真理，真理是从理解者的角度来看在传统视域与自己视域都被视为真理的东西，理解就是这样一个视域融合的过程。10（P420）这样，伽达默尔就认为，法学诠释学是独断论兴趣与历史兴趣的统一。

即使每小时可能的单词数缩减到6000，麦迪逊也只记录了10%。视域融合目前理论上对原旨主义的批评主要是规范性的，即指出原旨主义为自己辩护所根据的规范性理论—比如民主、成文宪法的权威、合法性以及权力分立等等—是不足的，因此这样的批评主要采取的是一种宪法政治学的进路。宪法文本在释宪当时的含义显然不是一种原意，而是将时代变迁的因素纳入之后的宪法文本的含义。按照斯卡利亚（Antonin Scalia）的认识，宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义（original meaning）和当下含义（current meaning），3（P38）也就是制宪当时的含义和解释宪法时的含义。

第一种反对立场涉及到某种诉诸历史的理解，一般而言，一种解释理论必然会蕴含某种历史观，因为我们解释的对象都是历史流传物。惠廷顿的论证很有意思，在他看来，似乎后一个手段是为前一个手段服务的，二者的结合才能达到揭示制宪者（以及批准宪法的人）之意图的目的。正如洪汉鼎所总结的，如果那样，我们将丧失时间距离的益处。第二，总结惠廷顿原旨主义论证的认识论基础，即反历史诠释学。

如果宪法语词产生了新的含义，而超出了人们的事先预知，则这种新含义就未得到合法机构的批准。第三点是，根据对文本及法律性质的通常理解，所有的文本（尤其是法律文本）都是作者意图的表达。

鲍威尔通过对法律史的研究表明，这一看法是反历史的，不具有历史的有效性并因而是错误的。See William Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, Texas Law Review 54 （1976） , p. 699, p. 706. Antonin Scalia认为，对我来说，原旨主义与一个民主体制之宪法的性质和目的更为协调一致。

1（P895-896）合理且合法的意义触及到了哲学诠释学的某些基本主张，即更为注重读者的理解对法律文本意义的生成作用，[13]但是他所诉诸的理论资源削弱了他的论证力量。但这并不是说，我们是靠着把自己置入一种历史处境而获得这种视域的。当时原初意图（ originalintent）这个术语意指对宪法性契约而言具有最高权力的那些团体的‘意图（the‘in-tentions, of the sovereign parties），这一点在宪法的语言中显而易见，而且通过解释的结构性方法（structural methods of interpretation）也能够洞悉到这一点。本小节主要介绍存在论诠释学的基本观点，以与上文的方法论诠释学形成对照。第二，惠廷顿所反掉的是本体论（存在论）意义上的诠释学，意图要确立方法论诠释学的合理性。伽达默尔指出，法律学家经常是研讨法律本身。

首先，法官没有受过历史学的训练，无法解读历史资料，从而无从发现制宪者的意图。但更重要的是去反思：法官探寻历史材料的目的是什么？法官与法律史家研究历史材料有什么本质的区别？法官在某种意义上作为法律史家面对历史材料的态度与他对当下案件的解决是什么关系？客观方面的困难是强调制宪材料不完全，看不出原意是什么，但更重要的是去反思：制宪材料和制宪者原意在什么意义上是客观的？真理在于法官的认识对这一客观的符合还是在于他在客观基础上的对意义的更好的解读？要更好地解释和解决这些问题，反原旨主义还得沿着当代诠释学哲学的道路进行。

因为如果没有作者意图的存在，文本对于融合而言就没有什么用，但是一旦有了作者意图的存在，所谓的融合就没有什么必要了。理解和解释的概念从古希腊开始就有了，而近代的解释学是与对《圣经》的解释联系在一起的，施莱尔马赫是近代解释学的开创者。

See Samuel Freeman, Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution, Philosophy and Public Affairs 21（1992） , p. 4．持这种观点的还有，William Rehnquist认为，司法审查基本上是反民主和反多数的，而且超出宪法之外就不能在司法上认可权利。7（P53-54）其次，惠廷顿也重视文本，但只是把文本作为手段，即表达意图的手段和人与人交流的手段。

James H. Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record, Texas Law Reviewl（1986），pp. 1-39.[13] H. Jefferson Powel在谈到解释理论时指出：十八世纪的普通法学家并不否认作者个人意图的存在，也不认为，离开了任何人类的表达或理解行为，文本自身能够获得‘意义。而批判的理论依据就在于海德格尔和伽达默尔的诠释学已经赋予了诠释学以存在论（本体论）的地位。而交流的中介就是由文本制造的语境，语言的公共使用以及语境的存在导致：第一，寻找意图不是往语言背后去找，而语言本身就包含了意图。借用康德的话来说，我们是在探究：理解怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题。

首先，惠廷顿认为，宪法词句的含义可能随实践而改变，但宪法的含义不会变。理解按其本性乃是一种效果历史事件。

诠释学的真正位置就存在于这中间地带内。我认为海德格尔对人类此在的时间性分析已经令人信服地表明：理解不属于主体的行为方式，而是此在本身的存在方式。

（2）方法论上的困难是一个比较好的角度，但是这三种反对观点的论述似乎并没有触及到原旨主义在方法论上的真正困难，因为它不是真正是以认识论上的理据为基础的。[7] 施莱尔马赫的论述转引自金惠敏：《论施莱尔马赫解释学的现代之维》，《文学评论》2001年第6期，这些看法是金惠敏直接从德语翻译过来的。

[2]因为，尽管本体论的解释也存在相对主义的困境，但是它的某些理论主张以及对其不足之处的认识论反思为宪法解释（诠释）[3]引入政治合法性（政治道德）的考量提供了坚实的基础，而非纯粹的政治说教。（1）杰斐逊·鲍威尔（H. Jefferson Powell）通过对早期制宪史和普通法解释史的详细考察得出了这样一个结论，即遵循制宪者的原初意图（ original intent of the framers）来解释宪法并不是宪法起草者和早期解释者（the Constitution, s drafters and early interpreters）所期望的，意图主义（intentionalism ）[11]的主张并不能从制宪者的原初期望中得到支持。（一）宪法的时间性[15]与时间距离的诠释学意义宪法一般而言是要维持长期稳定的，比如美国宪法就已经实施了二百多年，因此宪法解释首先要面对的就是宪法的时间性所造成的作者-文本-读者之间的区隔及其中的历史变迁所形成的巨大的解释传统，而在伽达默尔看来，时间距离本身就具有诠释学的意义。10（P384-385）当历史拉开距离我们再去理解某个对象时，我们都已受到效果历史的影响，每一个过去的效果构成了我们理解的前见，而前见本身又构成了我们之所以能够理解过去的理由。

[6] 这一节的概述来自张翔：《美国宪法中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期，第17页。误解才是常态，有误解的地方才有理解，于是普遍的解释学和解释学的方法论就有了存在的必要，误解不产生，一个人就不会察觉到不经方法的理解与依据方法的理解之间的任何区别。

9（P372-373）于是，鲍威尔认为，在普通法中，法律文件作者的‘意图与文件自身的‘意图完全是一回事。施莱尔马赫不同于以往的哲学家，他提出的问题是，一般的理解意味着什么？这个问题的提出标志着哲学解释学的萌芽，解释学开始在哲学的意义上探讨一般的解释原则，走向以方法论为标志的普遍的解释学。

鉴于从诠释学推导规范政治理论的复杂性，本文并不打算涉及这个问题，相关文献可以参见Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, pp. 34-38; Ronald Dworkin, Freedom'sLaw，Harvard University Press, 1996, pp. 291-305。以此为基础，宪法条款的准确含义应当参照当时人们的共同理解，这也就是宪法的原初含义。